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江西“涉黑”第一案  九江中院遭“抹黑”
双击自动滚屏 发布者:admin 发布时间:2009-12-18 16:47:59 阅读:6061

江西“涉黑”第一案  九江中院遭“抹黑”

----熊某某涉黑案辩护纪实

 

一、案情传真

【刑事拘留】2005228日,熊某某因涉嫌寻衅滋事罪被江西省公安厅刑事拘留。

【逮捕】200545日,熊某某经江西省人民检察院依法批准逮捕。

【提起公诉】2006621日,江西省九江市人民检察院以九检刑诉【200631号起诉书向九江市中级人民法院提起公诉,指控被告人熊某某犯组织、领导黑社会性质组织罪等13项罪名,应当以组织、领导黑社会性质组织罪等13项犯罪追究刑事责任。

【开庭审理】2006717日,江西省九江市中级人民法院公开审理了熊某某组织、领导黑社会性质组织案。公诉机关江西省九江市人民检察院指派7名检察员出庭支持公诉。我作为被告人徐臻成的辩护律师到庭参加了诉讼。

【一审判决】2006926日,一审法院经审理认为被告人熊某某构成组织、领导黑社会性质组织罪等13项罪名,以(2006)九中刑一初字第29号判决书,判处被告人熊某某死刑,剥夺政治权利终身。

【案情介绍】

(一)熊某某其人

 被告人熊某某,曾用名“熊县兴”,绰号“国国”,男,1967101出生于江西省某市,汉族,小学文化,原江西省某经济贸易有限公司法人代表,某市某区政协委员。

(二)起诉

2006621日,江西省九江市人民检察院以九检刑诉【200631号起诉书向九江市中级人民法院提起公诉,指控被告人熊某某组织、领导具有黑社会性质的组织,大肆进行违法犯罪活动,严重破坏经济、社会生活秩序;指使被告人董啸林故意伤害他人身体并致一人死亡;非法买卖枪支、弹药;非法持有枪支、弹药;以非法占有为目的诈骗他人钱财,诈骗保险机构保险金,诈骗金融机构贷款,均数额特别巨大;对江西联达实发展有限公司利用合同诈骗金融机构数额特别巨大的财物直接负责;以营利为目的开设赌场、聚众赌博;指使他人以威胁手段强迫交易,情节严重;违反公司法的规定虚假出资数额巨大;为寻求非法保护向多名国家机关工作人行贿;对明知是犯罪的人作假证予以包庇,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款和《全国人大常委会关于刑法第二百九十四条第一款的解释》、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二百六十六条、第一百九十八条第一款第(二)项、第一百九十三条第(五)项、第二百三十一条、第二百二十四条第(五)项、第三百零三条、第二百二十六条、第一百五十九条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百一十条第一款的规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应当以组织、领导黑社会性质组织罪,故意伤害罪,非法买卖枪支、弹药罪,非法持有枪支、弹药罪,诈骗罪,保险诈骗罪,贷款诈骗罪,合同诈骗罪,赌博罪,强迫交易罪,虚假出资罪,行贿罪,包庇罪追究其刑事责任。

(三)接受委托

我于200631日接受熊某某家属的委托并征得熊某某本人的同意,正式介入“熊某某案”。此时案件处在侦查阶段。按照刑事诉讼法的规定,我们多次会见了在押的犯罪嫌疑人熊某某,了解了整个案情,为开庭审理作积极的准备。

二、辩护记实

2006717日,江西省九江中级人民法院公开审理了熊某某组织、领导黑社会性质组织一案。公诉机关九江市人民检察院指派7名检察员出庭支持公诉。江西金凤凰律师事务所律师汤忠赞作为被告人熊某某的辩护律师到庭参加了诉讼。

庭审的过程中,我在详细了解案件实施情况的基础上,根据对相关法律规定的理解的基础上提出了我对起诉书指控被告人熊某某有关犯罪的辩护意见:

一、被告人熊某某的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

所谓组织、领导黑社会性质组织犯罪,是指组织、领导以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作歹,欺压、残害群众,严重破坏社会经济、生活秩序的黑社会性质组织的行为。

黑社会性质组织是介于犯罪集团和黑社会组织之间的过渡形态,是黑社会组织的初级形式。共同犯罪是犯罪集团的上位概念,犯罪集团是黑社会性质组织的上位概念。因此,黑社会性质组织的成立,必须完全符合共同犯罪的构成,必须完全符合犯罪集团的构成,必须完全符合全国人大常委会对《刑法》第294条的立法解释中规定的特征。

《刑法》第26条第2款对犯罪集团作了相关规定,其法律特征是:1、人数较多,3人以上;2、犯罪组织较为固定,有明显的首要分子,重要成员基本固定;3、组织目的明确,就是为了共同犯罪――实施某种或多个犯罪而成立的,在违法犯罪过程中,是有预谋、有通谋、有计划而共同实施的。上述特点中的重要成员基本固定,是指为了实施多次犯罪而组织起来,准备或打算长期存在、长期作案的。犯罪集团中的组织成员,都应当明确知道自己在组织中的作用,应当明确知道组织的性质,更应当是共同故意实施犯罪集团的犯罪行为。作为犯罪集团的首要分子,组织者,应当是共同犯罪中的组织犯,是故意地以非常明确的意图来组织从事犯罪活动的。

在符合犯罪集团构成的全部特征的基础上,黑社会性质组织还必须全部符合全国人大常委会于2002428日通过的关于《刑法》第294条的解释中规定的黑社会性质组织应当同时具备的特征:(一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作歹,欺压、残害群众;(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。

依据上述法律特征,我们可以看出,所谓组织黑社会性质组织的行为,是指:为实施共同犯罪而创建组织、确定组织名称、宗旨、人员、活动方式、组织分工、确定组织纪律、行为规则等行为;领导黑社会性质组织的行为,是指:对该组织的违法犯罪活动进行谋划、决策、指挥、协调,并处理组织内部重大问题的行为等。

显然,熊某某的行为不符合上述法律规定:

――联达公司、博富公司不是为了实施犯罪而成立的,联达公司在设立之后先后经营了彩票、木材、玉米等生意,后来又开展了房地产开发、酒店经营等,并非是为了进行违法犯罪活动的,不是熊某某等人实施犯罪的合法外衣

――熊某某没有为了实施某种犯罪而故意纠集熊建祥、花其辉、董啸林、张文军等人建立非法组织,这些人是因为公司业务需要而在一起共事;熊建祥等人到联达公司工作是有不同原因的:熊建祥是熊某某的侄子,自1994年以来一直在帮熊某某做事;花其辉是因为其具有建筑知识,懂得房地产开发方面的业务而被依法招聘进入联达公司的,且其一直在该公司从事房地产开发业务;董啸林自公司成立之时就一直在公司工作;张文军加入联达公司是因为熊某某原来的驾驶员彭某因吸毒被开除出公司,联达公司需要招牌驾驶员,而张文军具有车辆驾驶技术,同时,张文军有车是因为其持有联达公司的股份,对联达公司有投资;

――公司没有任何关于实施违法犯罪的组织章程、行为规范、组织纪律,没有什么帮规家法,不具备组织性;同时,法庭调查还表明,没有证据证明起诉书所指控的黑社会性质组织成员之间没有等级分工,没有奖励以及惩罚措施;

――张文锋、张国华、张强等人实施的故意杀人、非法买卖枪支、赌博等行为不是熊某某、熊建祥、花其辉、董啸林等人共同谋划共同实施的;同时,法庭调查已经表明,张文锋、张国华、张强等人开设赌场没有得到熊某某的指示和帮助,是他们为了获取非法利益的个人行为;公诉机关还多次提到熊某某与张文锋团伙之间有形成黑社会性质组织的行为,但根据公诉机关出示的证据显示,19975-199713月以及199810-20005月张文锋一直在监狱服刑,而起诉书指控的黑社会性质组织罪又主要发生在这期间,所以现有证据不能认定熊某某与所谓的张文锋团伙之间能形成黑社会性质组织;

――保险诈骗、贷款诈骗、行贿的不是为了所谓组织的利益和;法庭调查表明,这些都是熊某某等人为了个人的利益与公司的正常开发业务。

――熊某某没有因为创建共同犯罪的组织而用住房、汽车、经济资助手段吸收、笼络人员:唐天安用车是公司业务需要,并没有转移车辆所有权,花其辉的车是花其辉自己的;熊建祥在跑公司业务时,公司派了车,但在没有跑业务时,车辆就已收回;张新军的车辆是张新军对公司投资和持股所得;给熊建祥房子居住,是因为熊建祥是熊某某的侄子而给予的关照;张文军的房子是张自己花9万元买的;的房子是其用自己的蓝鸟车抵换的;张新军的房子是他自己对公司投资和持股的结果;杨冬春、董啸林的房子是公司解决其暂时居住困难而借住的;唐天安、张新军、熊建祥、花其辉等人与联达公司之间存在合法有效的劳动合同关系,从公司取得报酬不能认为是以经济资助手段吸收、笼络黑社会性质组织人员。

――熊某某没有有组织、有计划的实施组织违法犯罪活动:1995年张文锋持枪威胁石建国时,熊某某根本不认识张文锋;1997年熊建祥殴打张咏,是因为熊建祥无票观看马戏表演而与派出所人员发生的个人违法行为;1998年熊某某、张文军没有对罗斌进行殴打,只是一般的开玩笑,张文军拍了罗的头部而已;2002年张文锋等人殴打、威胁杨斌,事先熊某某根本不知道,谈不上有共同故意;2004年博富公司因开发南胡路相关土地时,拆迁本是政府的职能之一,只是当时博富公司参与了政府的工作拆迁,并不存在博富公司强制拆迁;所谓贷款诈骗、合同诈骗、保险诈骗所得资金也没有用于所谓黑社会性质组织的运作,基本是熊某某个人使用和掌控。

综上所述,我们认为:

1、联达公司与博富公司不具有黑社会性质犯罪的组织特征。应当把公司的经营活动与黑社会性质的组织区别开来;

2、现有证据不能够证明熊某某与熊建祥、花其辉、董啸林、张文军等人是以熊某某为首的黑社会性质组织的固定成员,他们是为了公司业务在一起共事,应该把黑社会性质组织成员与公司成员之间的行为联络区别开来;

3、现有证据不能充分证明熊某某为了发展或巩固黑社会性质组织给其成员予以经济帮助,应该把黑社会性质组织对其成员的经济帮助同公司成员从公司获得合法报酬及合法经济帮助区别开来;

4、现有证据不能够证明本案涉及熊某某的罪名是熊某某直接组织、指挥实施的,应当把黑社会性质组织犯罪与某些个人或者若干个人犯罪区别开来;

5、现有证据不能够证明熊某某等人进行的赌博、诈骗等违法犯罪活动是为了给黑社会性质组织敛财,应当把具有以营利或其他获得财产为目的的犯罪与黑社会性质组织的敛财活动区别开来;

6、现有证据不能够证明熊某某向一些国家工作人员行贿,是为黑社会性质组织编织“保护伞”,向操宜荣、祝金发和尹光等人行贿是为了自己开设赌场和包庇胥小明,应当把向国家工作人员行贿、谋取不正当利益与发展和编织“保护伞”区别开来;

7、现有证据不能够证明,熊某某等人的行为在社会上造成了具有黑社会性质组织的恶劣影响,公诉机关虽然在法庭上出示了一组举报信件,但其内容没有经过核实,举报信的来源和举报人的动机请法庭慎察,不应当将其作为认定造成黑社会性质组织社会影响的证据,应当把不实言词、夸大言词与实际造成的社会影响严格的进行区别。

总之,我们的意见是熊某某的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪。

二、关于故意伤害罪

(一)起诉书指控熊某某故意伤害陈小荣事实不清,证据不足

第一,现有证据不能证明熊某某有故意伤害陈小荣的犯罪动机。现有证据以及庭审的情况的表明,熊某某与陈小荣一直是很好的朋友关系,彼此之间没有矛盾,证据还表明,当熊某某得知陈小荣被董啸林伤害致死后说:“他(指董啸林)怎么能做这样的事”?可见熊某某对伤害陈小荣是持否定态度的。还要向法庭强调的是,董啸林在向公安机关自首的供述中说到:“恨不得把陈小荣千刀万剐,剥他的皮,抽他的筋,”并主动提出用毒品将陈小荣害死,说明董啸林自己有伤害陈小荣的明确犯罪动机,犯意坚定。

第二,现有证据不能证明熊某某与董啸林对伤害陈小荣有共同谋划的行为。法庭调查情况表明,是董啸林主动提出用毒品将陈小荣害死,熊某某当时表示反对,而后董啸林又提出要将陈小荣带到嵩湖乡去殴打。相关证据还表明,熊某某对董啸林是否真的会实施伤害行为?如何实施?具体实施伤害的时间、地点、手段、参与人员、伤害结果都一概不明确,更谈不上精心的安排,事实上熊某某对董啸林邀集董建华、董润龙等人伤害陈小荣的过程既未参与也不知情。

第三,庭审调查表明,没有指示、胁迫董啸林伤害陈小荣。法定调查过程中,董啸林对伤害陈小荣的事实先是说受到胁迫,后又说受到熊某某指示,而后又说是因为潜意识的作用,显然他的供述前后矛盾,含混不清,是为了推卸责任的托辞。

第四,检查机关指控熊某某故意伤害陈小荣的证据相互矛盾,不足以采信。其理由如下:

1、依据公诉机关在法庭举证时指出,董啸林的供词有七份,而公诉机关仅向法庭出示了一份,其他六份内容是否与该份内容一致我们不得而知;

2、董啸林的供词明显不真实,明显推卸责任,比如其在供词中谈到陈小荣在被殴打的过程中叫喊熊国国救命,董啸林说就是熊某某叫我来打你的;事实上,当时在场的人员董建华、董润龙都没有这种供词,如果陈小荣和董啸林有这番对话,两董应当听到;

3、公诉机关出具的左雪梅、陈小辉、陈小春的证词存在重大瑕疵。首先,左雪梅、陈小辉、陈小春皆系被害人的直系亲属,与本案有直接的利害关系,其次,此三人的证言中一致谈到:“如果我(指陈小荣)死了,一定是熊国国害的”。这种预感从何而来?没有依据,是被害人家属主观想象和夸大的结果,同时,这样的话也与陈小荣生前的行为明显不符合;

4、熊某某的所谓亲笔供词与董啸林的供词存在矛盾,也与熊某某当庭供述存在矛盾,另外,在这里,鉴于法律赋予刑事辩护律师的责任,我们不得不提出一个沉重而又可怕的话题,即被告人在法庭上一再提出的在接受侦查机关讯问是遭到了刑讯逼供,依据刑事诉讼法以及有关的证据合法性规则和非法证据排除规则,非法取得的证据不能作为定罪量刑的依据,侦查机关取证是否对被告人存在刑讯逼供请法庭予以高度关注,以维护被告人的合法权益和法律正义;

5、该起伤害案件中,我们认为,一个重要证据录音带能直接证明董啸林产生伤害陈小荣故意,但遗憾的是因公诉机关不能向法庭提供,对录音内容我们无法判明;

6、董啸林在供述中提到,熊某某要他在一个星期内给其一个交代,对敌人的宽容就是对自己的残忍,该说法不仅没有其他证据予以佐证,而且对于该供述的内容与董啸林本人在法庭上的陈述矛盾重重,请法庭予以明察;

7、公诉机关用予证明该起伤害案的证据有被告人的供述、物证(录音机、锄头)、尸体法医学鉴定、证人证言,如果要从法律上认定熊某某的行为要构成故意伤害罪,必须证明熊某某有故意伤害的犯罪动机和参与谋划的行为,因为熊某某没有实施故意伤害的实行行为。我们不难看出,证人证言存在重大瑕疵,尸体法医学鉴定仅能证明陈小荣死亡的事实,物证中的录音机根本没有任何的证明力,锄头是实行行为的证据,也就是说,上述四种证据中仅有被告人熊某某和董啸林的供述对熊某某的犯罪予以证明,其他证据不能证明上述事实,属于孤证,不能定案;

8、熊某某在董啸林实施伤害行为后进行的窝藏,该行为不能说明熊某某有故意伤害的行为。首先,熊某某窝藏董啸林是因为其是公司的员工又有多年的感情,具有窝藏的动机,其次,花其辉、熊建祥对董啸林的窝藏也是出于个人感情。

综上所述,公诉机关指控被告人熊某某故意伤害陈小荣的犯罪,事实不清,证据不足,不能认定。

(二)起诉书指控张文锋等人故意伤害周敏、王赣明的犯罪事实与熊某某没有关系。

1998年上半年,因第三被告人张文锋的手下张强被城外帮的人员砍伤,双方结下冤仇,95日,李华、兔崽子等人发现城外帮团伙人员周敏、王赣斌在游戏机房玩,张文锋、张国华、万思民、孙亮、江华等人将周、王带至临川市火葬场附近,将周、王的手指斩断数个,造成重伤。事实上,熊某某事先根本就不知道此事,熊某某也与城外帮没有任何恩怨,缺乏作案动机;熊某某在事前、事中都没有与张文锋等人有过任何谋划,未做过任何指使,更没有参与伤害行为;张文锋、孙亮等人伤害周、王的行为与联达公司也没有任何关系;显然,熊某某与张文锋、孙亮等人的行为不符合共同犯罪的构成,该伤害的结果只能由张文锋、孙亮等人承担。在熊某某没有共同犯意、共同行为的情况下,不能让熊某某承担刑事责任。

三、起诉书指控熊某某犯非法买卖枪支、弹药罪和非法持有枪支、弹药罪的事实不清,证据不足。

我们认为,要认定熊某某对张文锋、张国华、花其辉、罗海洋等人非法购买、非法持有枪支弹药的行为负责,就必须证明熊某某对他们的行为有共同故意和共同行为,要么出过资金,要么进行商量,要么进行指使等等,但是本案材料反映的情况并非如此。

――熊某某没有购买和私藏枪支的行为,熊某某使用过的来复枪分别是张文军借来的和向熊某某的哥哥熊安兴借来的,不是熊某某购买的;

――1999年找邓友亮讨还1万元赌债的事实不存在,因为邓友亮已经归还了100余万赌债,熊某某没有去要过,更谈不上带枪前去;

――2000年熊某某等人到荣山金矿找吴志勇,虽然带了一支枪,但放在车上没有拿出来使用;

――罗海洋、张国华、李华、张强等人购买枪支的事情,熊某某事先根本就不知道,罗海洋、张国华等人也没有对熊某某讲过,熊某某也没有支付过他们任何钱财去作为买枪资金;

――20046月,张强在赌场用仿64枪击打欧正龙的头部的事情,熊某某没有参与,熊某某不在场,也未指使张强这样做;

――起诉书指控熊某某给钱花其辉购买枪支的事实缺乏证据。

四、起诉书指控被告人熊某某犯诈骗罪,定性不准,诈骗罪不能成立。

199989月的一天,饶猛高、许辉、熊某某、谭建章策划设置圈套搞赌博骗局,用遥控器控制骰子来赌博。并用该手段在赌博中赢了邓友亮、饶师堂的赌资200余万。除后来免去饶师堂46万外,其余赌资被熊某某、许辉等人分掉。

最高人民法院1995116日颁发了关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复的司法解释,该司法解释的内容为:1、设置圈套诱骗他人赌博,在赌博中搞骗局的,如果行为构成犯罪,应当以赌博罪定罪处罚;2、参赌者识破骗局并要求退还所输钱财,设赌者以暴力或者威胁手段拒绝退还的,以赌博罪从重处罚。既然最高法院对此一行为有明确的司法解释予以定性,起诉书指控熊某某犯诈骗罪定性不准,应以赌博罪定罪处罚。

五、起诉书指控被告人熊某某实施保险诈骗罪,事实不清,证据不足,不能认定。

1、法庭调查表明,保险事故发生后,保险公司没有进行事故现场勘察,未对出事车辆进行保险事故鉴定,公诉机关仅凭被告人供述和理赔单据认定保险诈骗显然证据不足。

2、我们认为,保险事故对车辆的损害与人为的对车辆的损害之间存在差别,在物理特征上存在不同,事故导致的车辆损害与人为造成的损害应该是可以鉴定的。

3、公诉机关在举证过程中,没有对实施车辆损害的铁锤、木版进行举证,也没有损害车辆的损害情况以及车辆损害程度进行鉴定。不能证明人为破坏事实的存在。

4、理赔单证和付款凭证只能证明熊某某领取了理赔款,不能证明保险人对车辆进行了人为的破坏。

5、法庭调查表明,证明被告人熊某某犯保险诈骗罪仅有被告人的供述,没有其他证据予以佐证,不能认定。

综上,依据我国《刑法》第198条规定以及上述理由,我们认为,检察机关将保险公司全部赔付的66万都计算在熊某某的保险诈骗犯罪金额中,是缺乏事实依据和法律依据的。

六、熊某某的行为不符合贷款诈骗犯罪的构成,起诉书对该罪名的认定,缺乏事实依据和相关证据。

(一)起诉书指控的贷款诈骗罪中的第13笔存在一个共同问题,即公诉人指控汹新兴规避诉讼时效,不归还贷款。我们认为,其理由是缺乏法律和事实依据的。相关银行、信用社的理由是,贷款到期后找不到熊某某,不敢去追债,何辉光承诺出面去向熊某某催款。我们认为,银行、信用社和联达公司之间存在债权债务关系,债权人依法享有债权,依法享有合法的诉讼权利,债权人到期不行使法律赋予的权利,借款合同所确定的债务就变成自然之债,不存在行为人恶意规避时效的问题,况且时效是不能规避的,公诉机关也没有证据证明,熊某某等人到银行和信用社进行威胁,以致使银行和信用无法行使法律规定的诉讼权利和其他权利。

(二)起诉书指控的第2笔贷款是熊某某承诺以所购玉米用于担保,玉米买出后,将玉米款项挪作他用不能证明被告人熊某某有非法占有的目的。

(三)起诉书指控的第4567笔贷款中,唐天安、熊建祥和熊某某承诺以个人财产担保,依据我国担保法的相关规定,担保有抵押、质押保证和定金四中担保形式,承诺以个人家产担保,但未办理抵押手续的,应该认定为保证,保证是法定的担保形式,不能将保证与虚假抵押混为一谈。

(四)起诉书指控的第8笔贷款,熊某某承诺以在建工程抵押,我们认为在建工程是能办理抵押,但为什么没有办理抵押呢?责任不在熊某某,而在相关的金融部门,没有办理抵押手续与提供虚假的抵押是不同的,不能认定为贷款诈骗。

(五)起诉书指控的第9笔贷款,庭审情况表明,是金融机构没有进行相关的审查,其责任不在熊某某。

(六)起诉书指控的第10笔贷款,是以联达公司名义做担保的,联达公司的资产负债表表明,贷款当时,联达公司的净资产有200多万,联达公司作为担保人是有偿还能力,是符合担保人条件的,并非虚假担保。

(七)起诉书指控的第11笔贷款,是通过按揭方式从银行融的资金190万元,庭审情况表明,联达公司一直在偿还该笔按揭款,对于该行为只能认定为非法融资,不存在诈骗的问题,公诉机关定性不准确。

(八)庭审情况表明,公诉机关的证据不能证明熊某某有非法占有贷款的目的。首先,熊某某与何辉光关系较好,只能说明何辉光为熊某某贷款提供便利,不能证明其与熊某某之间存在共同诈骗的故意;其次,何辉光在证词中多次提到,联达公司是有偿还能力的,银行和信用社是有放贷任务的,这就说明熊某某与银行和信用社之间是一种正常的业务关系;再次,联达公司投资锦兴山庄是公司的正常投资行为,不是为逃避债务而隐匿、转移财产的行为。

依据我国《刑法》第193条之规定,贷款诈骗罪有如下构成特点:(一)行为人主观上有非法占有的目的;(二)诈骗的对象是银行或其他金融机构;(三)单位不属于本罪犯罪主体;(四)诈骗手段是使用虚假合同、虚假证明、虚假担保等;(五)行为人有逃避返还贷款资金的行为。结合我们以上的分析可以看出,熊某某的行为不符合贷款诈骗罪的构成,不应该认定为贷款诈骗罪。

七、关于合同诈骗

1、起诉书指控的第1项犯罪事实,因为在案发时,该300万贷款尚未到期,没有到期的合同,是无法认定当事人履行合同的情况,无法认定被告人熊某某存在诈骗。

2、起诉书指控的第2项犯罪事实,其贷款的到期日为2006919日,至今尚未到期,不能认定为合同诈骗。

3、起诉书指控的第3项犯罪事实,法庭调查情况已经表明,300万贷款没有归还是得到信用社主任的同意,属于展期贷款,不存在利用合同进行诈骗。

4、起诉书指控的第4项犯罪事实,法庭在调查过程出示的几份证据都证明,对于该笔款项,联达公司书面承诺将予以归还,应当认为,这些书面承诺是合同履行的保证,说明联达公司不存在非法占有的目的,不能认定为合同诈骗。

依据《中华人民共和国刑法》第224条规定:有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或换役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其它严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。结合法律规定和本案事实,联达公司的行为不符合我国刑法关于合同诈骗的规定,不能以合同诈骗罪进行定罪处罚。另外需要提请法庭注意的是,起诉书指控联达公司犯合同诈骗罪,所认定的合同诈骗罪属于单位犯罪,依据我国刑法关于单位犯罪的处罚原则,熊某某不是联达公司的主管人员,也不是联达公司具体负责这些贷款的直接责任人员,退一万步而言,即使联达公司构成合同诈骗罪,也不能追究熊某某的刑事责任,而应当依据刑法关于单位犯罪的处罚原则进行定罪处罚。

八、熊某某的行为不符合我国《刑法》第226条之规定,其行为不应当认定为强迫交易罪

依据我国《刑法》第226条规定,以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,情节严重的,构成强迫交易罪。

在商品交换的过程中,违反市场规则,破坏价格规律,违背当事人意愿,用暴力手段、威胁方法,强行改变商品的权属,是强买强卖的主要表现方式。情节严重的,构成犯罪。该罪的受害人应当是商品所有人或者服务提供商、消费者。但是,本案的情况并非如此。969月,熊某某与抚州市南湖路开发建设指挥部签订征用土地协议书并预付100万元,以出让方式将南湖路和体育路交叉口的一幅土地的使用权出让给被告人熊某某,但因指挥部的原因,双方尚未办理土地使用权转让手续,说明土地使用权还在抚州市南湖路开发建设指挥部。依据我国相关法律的规定,土地使用权的转让必须签订转让合同、交纳土地转让金并到土地管理部门办理登记才发生权属变更,公诉机关以抚州市临川区文件作为产权变更的依据,并认为稍后办理转让手续不等于不办理手续,我们认为,一方面抚州市临川区文件关于只要与指挥部签订合同就视为土地使用权已经转让的规定,与法律规定存在矛盾,是违法的,没有效力,不能作为产权变动的依据;另一方面土地使用权的转让在没有办理登记手续时,没有对抗第三人的效力。实际上,庭审情况已经表明,熊某某与陈建明签订了联合开发协议和补充协议,说明熊某某与陈建明之间属于合伙关系,陈建明100万元预付款属于合伙开发的资金,后因土地价格攀升,熊某某想一人开发该快土地,便将100万元退还陈,熊某某自己接着开发该幅土地。由上述事实可以看出,熊某某退款和要求陈建明退出协议,是要求退伙,解除合伙关系的行为,在要求陈建明退火的过程中,使用的手段和方法可能不当,但其没有用暴力、威胁手段改变商品的所有权属,不是商品所有权强行移转的行为,是单方强行违约的民事行为,不应该用刑法来调整,况且其行为也不符合我国《刑法》第226条之规定,不能以强迫交易罪定罪处罚。

九、熊某某的行为是否构成虚假出资罪,应当个案分析研究,不能简单定罪处罚

我国《刑法》第159条规定的虚假出资罪,是指公司的发起人、股东在公司设立时或者入股时,未按设立协议、公司章程或者工商登记记载的情况交付出资财产,数额巨大或者后果严重、情节严重的行为。刑法之所以处罚该行为,是因为虚假出资者的行为导致公司资本不确定、实际到位资本与注册资本不符,公司在经营过程中,因为出资不到位,将给公司的债权人、公司股东、公司本身带来经营风险和损害债权人利益、公司以及股东利益。

在新《公司法》修订之后,更加注重的是公司的资产信用,而不是资本信用,公司注册资本出资不到位,并不一定就给公司、债权人、股东带来损害,关键要看公司的资产状况是否良好,公司运作是否正常,资产信用是否满意。事实上,联达公司在案发前拥有将近1个亿的资产,拥有穆堂路店面、写字楼,福满堂酒店,民政局店面、写字楼,社保局店面,锦兴大酒店,花园大酒店,锦兴山庄,金巢开发区67亩土地、赣东大道南源村12亩土地使用权等资产,虽然也有数千万的银行贷款未还,但联达公司的净资产应当远不止美金200万元,况且公诉机关没有证据能够证明,联达公司因为出资不实而给债权人造成实际的损害,不符合虚假出资罪作为结果犯的犯罪构成要件。       

因此,我们认为,不能简单从公司设立时注册资本不到位就判定公司设立人有虚假出资的行为,应当结合该行为是否给公司或他人带来经营风险和损害后果,结合公司资产负债实际情况来判定该行为是否符合法律规定,简单地对熊某某的行为认定为虚假出资罪不符合我国刑法对虚假出资罪的立法目的和立法本意。

十、熊某某的行为不构成包庇罪,该行为已经过了法律规定的追诉时效,不应当认定和处罚

本案的基本事实是:19984月,熊某某因胥小明、胡小兵等人殴打抚州市中行的杨银龙,为使胥小明逃避法律制裁,19985月,熊某某指使熊建祥冒名替代胥小明自首和被关押,615日熊建祥被释放,致使胥小明没有被追究。

依据我国《刑法》第310条规定,包庇罪是指行为人明知是犯罪的人而对司法机关作假证明包庇,事前无通谋的行为。从检察机关起诉书指控的具体情况可以看出,熊某某的上述包庇行为,不具备情节严重的行为性质,因此,依据《刑法》第310条规定,应当在三年以下有期徒刑量刑处罚。

另据我国《刑法》第87条第1项、第88条、89条之规定,熊某某的上述包庇行为的追诉时效为5年,当在20035月届满;且熊某某的包庇行为在2003年之前一直没有被司法机关立案侦查,不存在不受追诉时效限制的情况;包庇犯罪的行为人,在刑法理论上当属于行为犯,而不是继续犯(持续犯),其包庇行为当从实施之日起即为实施完毕,追诉时效的计算也当从熊某某实施包庇行为之日起计算。依据起诉书指控,被告人熊某某的犯罪行为都是发生在1998-2000年之间,虽然有关的合同诈骗罪和贷款诈骗罪所指控的部分犯罪事实发生在2002年和2003年,但我们认为,起诉书所指控的这些所谓犯罪事实根本不能构成合同诈罪和贷款诈骗罪,所以有关追诉时效的计算不能适用刑法第89条第2款的规定。

因此,我们认为,熊某某包庇胥小明的犯罪行为属于已过《刑法》规定的犯罪追诉时效的行为,不应当在现在追究熊某某涉嫌包庇犯罪的刑事责任。

另外,今天站在被告席上的熊某某,是在经济发展的复杂的社会环境下走向犯罪道路的,他既危害了社会,同时又做了若干对社会有贡献的事情。

――联达公司每年上缴国家税收,至案发前约共计300万元左右;

――熊某某97年至案发前,每年为嵩湖乡中心小学的困难学生资助610万;

――99年在南昌至抚州的公路上,熊某某遇见2个广昌人发生车祸,见他们奄奄一息,便主动将其送往医院抢救并支助5000元药费,此事当时就被抚州有关媒体报道,传为美谈;

――为临川区嵩湖乡熊家村捐献30余万修建水泥路;

――98年为嵩湖乡范家村兴建新兴小学捐赠20万;

――2000年为嵩湖乡中心小学建希望小学和学校绿化,捐赠30万;

――2000年为嵩湖乡中学捐赠20万,建校舍和教育设施;

――2001年或2002年为秋溪乡希望小学捐赠20万;

――为嵩湖乡全乡的五保户解决生活困难,每年捐赠610万给乡民政部门和医院,解决生活和治疗困难;

――2000年嵩湖乡政府与乡医院要求熊某某帮忙,熊某某捐赠20万建新医院;

――为市政府的西湖广场建设捐赠20万;

――2003年为京九线南昌-抚州高速交接点建设捐赠50万。

以上共计捐赠的款项为近300万元。

综上所述,我们认为,被告人熊某某的行为不构成组织、领导黑社会性质组织罪,不构成诈骗罪,不构成合同诈骗罪,不构成强迫交易罪,不构成虚假出资罪;故意伤害罪、保险诈骗罪、非法买卖枪支、弹药罪、非法持有枪支、弹药罪的事实不清,证据不足,不能认定;包庇罪已过追诉时效,另外熊某某曾对社会作了许多有益的事情。请法庭依照事实和法律,对被告人熊某某作出罪刑相适应的处罚。

一审判决后,被告人熊某某对判决的结果均不服,提出上诉。根据最高法院关于死刑案件二审全部开庭审理的要求,江西省高级人民法院于20061224日对该案件进行开庭审理。我继续担任上诉人熊某某在二审阶段的辩护人。我深深地知道,被告人熊某某及其家属的主要目标是,二审熊某某能不被判处死刑(立即执行),而能够判处死刑的罪名中只有故意伤害罪,因此针对九江市中级人民法院的(2006)洪刑一初字第52号判决书所认定的故意伤害和组织、领导黑社会性质组织罪,我提出了如下的辩护意见:

一审法院认定董啸林伤害陈小荣是熊某某指使的,没有充分证据,依法不能成立。理由如下:

一、一审法院认定,19991112,熊某某与董啸林去南昌路上,熊某某对董啸林说过,要其在一个星期之内给自己一个交待。判决书的这一认定,只有熊与董的口供,没有客观证据能够佐证。

一审和二审开庭时,检察员在法庭辩论时也只能反复引用熊、董的口供,或者董啸林在案发后故意向同案的一些人散布的是熊某某让其去伤害陈小荣的一些所谓传来的证据。案件事实表明,董啸林是本伤害案的中心,他具体策划、指挥,亲自实施了对陈小荣的伤害,他深知罪责重大。他千方百计地把责任往熊某某身上推,是合符罪犯的一般心理的。把董啸林故意向同案人或者其他人散布的是熊某某让其伤害陈小荣的话,作为对熊、董口供的佐证,实际上是用董啸林的口供证明董啸林的口供是真实的。这样任用口供作为证据是非常危险的。也是违反法律的。

在这里我还要强调,董啸林在2005124讯问笔录中说:“熊国国叫我给其一个报答,我理会他的意思,废掉陈小荣。”这也是董啸林的供词,他“理会”是董啸林个人的内心冲动,这不能认定为是熊某某让董啸林去伤害陈小荣。

还有上诉人董润龙在二审法院开庭质证时说,我们将陈小荣抬上车后,我在房子后面问董啸林,是不是熊某某叫你打陈小荣的,他说不是,是他自己安排的。上诉人董建华在二审质证也说,事情过后,我要投案自首,董啸林的母亲和丈母娘叫我到家里,跟我说这事要推到熊某某身上去。我们问他,真的是熊某某叫你打陈小荣吗?董啸林说,不是,是我自己要打他的。董润龙、董建华的当庭证词是直接对抗熊某某与董啸林口供的。应该引起法庭的高度重视。

二、判决书认定:“同年1112日晚,熊某某邀请董啸林一同去南昌,在车上将陈小荣录音董啸林讲话的事告诉董啸林,要其在一个星期之内给自己的一个交代。”这一认定与熊某某和董啸林的口供是不一致的,是不能这样认定的。

——熊某某2005713在接受讯问时说:“……我对董啸林说:陈小荣想利用我来整你。我们又不是小孩子,我们是这么多年的朋友,你这个事我也不会往心里去,大家年龄都不小了,你怎么给我一个交待。”熊某某这段供述,并没有“要其在一个星期之内给自己一个交待的意思”。

——熊某某2005714,亲笔供词中说道:“……我们还是亲兄弟,你现在拿什么来洗涮我们之间的隔阂,我给一个星期的时间你给我一个说法,一个交待。” 这里熊某某只强调的是“洗涮”我们(熊某某与董啸林)之间的隔阂,要董啸林给个说法,给个交待,也看不出是熊某某要董啸林去伤害陈小荣。

——董啸林2005518在接受讯问时交待:“……熊国国又对我说:‘你当时讲我这么多坏话心情是怎样的?自从我们认识以来,我熊某某没有做对你不起的事,我当时听到这些录音,我心情是绝对不舒服的,尽管你以后还在我公司里,但在我俩感情之间就有一个污点、隔阂,你现在拿什么行动来洗刷我们感情之间的隔阂和污点,你考虑,给你一个星期的时间,对敌人的宽容就是对自己的残忍。”董啸林这段话与熊某某讲的所谓消除他们之间污点、隔阂是一致的,也没有直接说到“在一个星期内给自己一个交待”的说法。

——董啸林2005520的书面材料中讲道:“……熊又说:老兄,你昨晚讲我这么多坏话时心里是怎么想的?你我认识以来,我熊国国没有什么对不起你地方。我当时听到这些录音时,心里很难过,绝对的不舒服。如果你以后还要在公司呆下去,在你我兄弟之间的感情上一定会因为这些事产生一些污点,一种隔阂,今天我虽然原谅你那么说的一切,但你现在拿什么行动来洗刷我们之间污点和隔阂。你考虑一下,我给你一个星期的时间。要记住,对敌人宽容就是对自己残忍。”董啸林的这段交待里面仍然说到熊某某要董啸林拿行动来洗刷他们之间的污点和隔阂,也没有讲到“在一个星期内给自己一个交待”。

——董啸林在2005124讯问笔录中说:“熊国国叫我给他一个报答,我理会他的意思,废掉陈小荣。”

综上所述,判决书认定熊某某与董啸林在南昌的车上说到“要董啸林一个星期内给自己一个交待”的口供内容是不一致的,是不能得到客观一致证明的。

三、董啸林怎样叫杨冬春伤害陈小荣也是矛盾的。

19991012晚,熊某某与董啸林在去南昌的汽车上,关于怎样要杨冬春参于伤害陈小荣的对话也存在矛盾。

—— 2005年11月13熊某某在讯问笔录中说:“我对杨冬冬说,你听董啸林的安排看着办。”

——可是,在20051210的笔录中又说:“……一会儿杨冬冬就打电话给我,问我是不是我叫他去帮董啸林打陈小荣,我回答他:‘你自己看着办’。第二次电话是在案发当天上午十一点多钟,杨冬冬打电话问我:‘老总,你说要我同小林去打陈小荣啊?’我说:‘扯蛋,没有这个事。’然后我就把电话挂掉了。”同样,在这笔录第5页,熊某某又说:“我对董啸林说杨冬冬打了我的电话,问了我是去还是不去,我说随便他。”

——董啸林在2005518的讯问笔录中说:“我当时只听见熊国国说一句,你自己看。”

——董啸林2005520在讯问笔录中说:“……我问他:‘你明天什么时间过来’,杨冬冬说:‘我要问一下老板。’他随后挂了电话,一会儿,熊国国的手机响了,杨冬冬打电话过来了,他俩交谈了一会,我当时只听见熊国国说了一句:‘你自己看着办。’”

——2005124董啸林在讯问笔录中说:“……我想找一个帮手,就想到杨冬冬关系很好,又是熊国国身边的……最后杨冬冬说问一下老板,看是不是他的意思。一会儿杨冬冬就打了熊国国的电话,我只听熊国国说一句:“你自己看,随你。……

——董啸林2005518在讯问笔录里说:“……我现在不记得是叫杨冬冬帮忙搞陈小荣的眼情还是弄他的腿(其中一种)。”

这些矛盾说明,熊与董在去南昌的汽车上的谈话是不真实的,不能就此得出结论,在车上熊要董去伤害陈小荣。

四、熊某某在南昌给董啸林二千元,熊、董的说法不一致。

—— 熊某某在20051113讯问笔录中说:“……问:你怎么给二千元给董啸林?答:当时董啸林问我要的,他对我说:‘拿点钱给我,我明天还要买点‘粉’吃,多买一点,拿点给陈小荣吃。’我就给了董啸林二千元钱,然后董啸林就走了。”

——董啸林在2005518的讯问笔录中说:“……我想起来了,熊国国给我2000元钱时还对我说多买点‘货’给陈小荣吸,让他吸得头晕晕的,好动手。”

以上说明,董啸林说假话,而且推卸责任。因为他在供词里曾说过,熊某某是反对他用“白粉”毒陈小荣的。

五、伤害陈小荣的方案是董啸林提出来的,董啸林有伤害陈小荣的决意,董啸林的犯罪决意并不受制于熊某某。

——董啸林在书面供述中说:“……外界对陈小荣的评价是,刁钻、油滑、吝啬刻薄,对人外强中干,为了目的能不择手段,从不做对自己吃亏和不利的事,当然还有。”

——董啸林在书面供述中说:“……我心里恨不得将陈小荣千刀万剐,剥他的皮,抽他的筋。同时用感激的目光看了一眼熊某某。”

——董啸林在他的讯问笔录和自供材料中都供述:他提出用两种办法伤害陈小荣,一是去买点好的毒品来,叫他(陈小荣)自己去打针而死;另一种办法是我把他(陈小荣)带到我老家去搞。

综上所述,决意伤害陈小荣和提出伤害陈小荣的方案都是董啸林提出来的,应该说,陈小荣被害,董啸林起了关键作用,他的犯罪动机和目的并不受制于熊某某。

六、具体伤害陈小荣是董啸林与董武忠商量的。

——董啸林在2005518的讯问笔录供述:“……熊国国给了我2000元钱,我花300元钱打的来到抚州租的房里,回家里已有凌晨2点多钟了,回到家后我就与董武忠一起坐在房间地板上商量怎么去搞陈小荣。董武忠是在12日上午来到我家的。我与董武忠是同村人,他来到抚州就到我家的,我平时也给点小钱到他用。我对董武忠说陈小荣把我说熊国国的坏话全部录了下来并告诉了熊国国,我还对董说,熊国国说我如果不搞他(指陈小荣),他就会搞我。你今天下午同我老婆回家,你下午叫好几个人,我会今天晚上带陈小荣到你家去,我们几个人‘扁’他。”董啸林的这段话,具体说到了他怎样搞陈小荣,并叫董武忠叫人,显然,陈小荣被害是董啸林精心策划和安排的。这些熊某某并不知情。

七、董啸林具体指挥、亲自动手伤害陈小荣。其过程熊某某没有参与,也不知情。

——董啸林在2005629讯问笔录中交待:“19991113日下午我同陈小荣租了一辆桑塔纳轿车来到蒿湖乡陈  村董家,我来之前向董武忠和董润龙打了传呼,我在电话里我问董润龙在哪里,并叫他到家里等我。他说在家,答应在家等我,还说了一些话现在记不起来了,还好象说过我和陈小荣之间关于钱的事。我的车子到了村口时,就停下了,我和陈小荣下车并朝董武忠家走去,车子停的地方离董润龙只有几米远。我和陈小荣在此前走,董润龙和董建华、董国龙跟在我们后面,我和陈小荣到了董武忠家后,就在他家全吸毒,董武忠、董建华、董润龙、董国龙也到房里去看他们吸毒,我和陈小荣吸完毒后,陈小荣就讲钱的事,以后我就和陈小荣打了起来,我就叫他们四个人上前帮忙,并把陈按在地上,我又叫董武忠拿绳子来将他绑起来,一会儿,董武忠拿了一根绳子来,我们五个人就将陈小荣的双手反绑起来,绑好后,董武忠又出去拿了一把锄头来了,董武忠先用锄头打陈小荣的双脚。打了以后,我接过锄头也殴打陈小荣的双脚,我打了几下后,董建华、董润龙和董圆龙也分别用锄头打了陈小荣的双脚,但他们打陈小荣的先后顺序就记不清了。中途我到外面去拉尿回来,听到陈小荣说话,救命的声音越来越小了,他又出了很多血,我就叫他们不要再打了,否则要出人命。我们停止打陈小荣后,我叫董圆龙快去叫车子过来把陈送到医院去,一会儿后车子过来了,我和董润龙将陈小荣抬到车上去,并叫司机快把他送到医院去。”从董啸林的交待可以看出,他是在现场具体指挥伤害陈小荣的,其用锄头伤害陈小荣是很残忍的,这个过程都是熊某某无法意料和无法控制的。

八、熊某某有动员董啸林自首的愿望。

一、二审法庭审理时都证实,熊某某和花其辉都有动员董啸林自首的愿望,并且已作有关准备。这与熊某某有授意董啸林伤害陈小荣的犯意是相悖的。如果熊某某真是伤害陈小荣的造意者,让董啸林自首,等于熊某某自投罗网,这是违背罪犯的思维规律的。

检察员提出,熊某某让董啸林自首是有条件的,可是董啸林当庭(二审开庭)回答审判长的问话时说:“没有条件。”就算熊某某讲过,让董啸林自首,他会摆平司法机关,让董啸林早点出来,这也不能说明,熊某某能够避免董啸林自首后会给自己带来的危险。因此,熊某某动员董啸林自首这一事实,可以从一个重要方面说明董啸林指控熊某某让他伤害陈小荣这一事实是不存在的。

九、陈小荣致命伤的凶器和行为人一审判决书没有认定。

本案的法医尸检鉴定载明:“结论:死者陈小荣系生前被人用锋利刀器砍切左下肢切断腓骨动脉致失血性休克死亡。”而一审判决收在认定陈小荣死亡的事实时是这样写的:“下午4时左右,董啸林与董武忠以拿毒资为由乘出租车将陈小荣骗到崇湖乡陈油村董武忠家,与事先约好的被告人董建华、董润龙及董圆龙(另案处理)一起,将陈小荣双手反绑,董武忠、董建华、董啸林先后用锄头殴打被害人陈小荣的双腿,后见陈小荣快不行了,才把陈小荣抬上出租车,吩咐司机送往医院。被害人陈小荣因伤势过重在送往医院途中死亡。经法医检验鉴定:死者陈小荣系生前被人用锋利刀器砍切左下肢切断腓动脉致失血性休克死亡。”这一认定,没有认定现场有没有人拿刀?谁拿的刀?刀的形态如何?刀与尸体创口是否吻合?等等。可以断言,一审判决在没有查清谁拿刀捅了陈小荣、谁是陈小荣致命伤的刑事责任人的情况下作出的裁判,这是违背事实和法律的,应予改正。

二审法庭辩论时,对这个问题,检察员称:案卷里董润龙说过,他看到董武忠拿刀捅了陈小荣。可这一事实,没有查证。董武忠负案在逃,刀无着落,只是董润龙孤立的口供,同样不能说明案件的本质——谁是陈小荣致命伤的元凶。

十、熊某某与董啸林刑事责任的比较。

本伤害案就判决书的认定状态(且不论口供的真伪)可以得出这样的思路:

A、熊某某与陈小荣有矛盾,让董啸林去伤害陈小荣,董啸林对陈小荣恨之入骨,有意伤害陈小荣。熊、董有共同伤害陈小林的故意;

B、董啸林与董武忠具体商量伤害陈小荣;

C、董啸林具体指挥、亲自动手伤害陈小荣致死。

按照一审判决书认定的思路,可以得出这样的结论:熊某某指使董啸林伤害陈小荣,董啸林具体策划、现场指挥、亲自动手伤害陈小荣致死。董啸林与其他上诉人策划伤害陈小荣的情况、具体伤害陈小荣的过程熊某某不知情,更没有在现场。

按照一审判决认定的事实经过,依照法律规定,董啸林应该是正犯,即实行犯,他的故意与行为直接决定陈小荣的命运,决定本案悲剧是否会发生。在这些犯罪的关键环节上,熊某某没有也不可能给董啸林任何影响。

鉴于上述一审判决认定的事实状态,一审判决熊某某死刑,董啸林无期徒刑(尽管其有自首情节)。依法依理判决熊某某死刑都是不公正的,社会评价将会有客观定论的。

十一、关于被告人的供述与法庭辩解。

一、二审开庭时,公诉人和检察员都指出,被告人在法庭上翻供。我认为,应该正确区分被告人的辩解行为与翻供行为;翻供是被告人作了有罪供述后又推翻其全部和部分供述的行为,辩解是被告人依法对公诉机关所指控的和一审判决认定的犯罪事实进行陈述的行为,是被告人依法享有的权利。依据刑事诉讼法第四十二条的规定,被告人的供述和辩解都可以作为证据使用,但所有证明犯罪事实的证据都必须经过查证属实,才能作为定案依据。不能将被告人在法庭上辩解与在侦察机关的供述不一致就认定为是翻供。本案之所以出现被告人在法庭上辩解与其在侦察机关的供述不一致,是因为被告人一再申诉其在侦察机关遭到严重的刑讯逼供,在侦察阶段所做的供述是不真实的,不是出于自己真实意思的表示,而应当是其行使刑事诉讼法规定的辩解与辩护权利的表现。对于这一点,我请求二审法院在进行证据审查时予以高度重视。

三、诉讼文书

【起诉书指控】

江西省九江市人民检察院九检刑诉【200631号起诉书指控:

一、组织、领导、参加黑社会性质组织罪

1996年以来,被告人熊某某以江西省抚州联达经济贸易有限公司、江西联达实业发展有限公司以下简称联达公司)、江西博福建设有限公司为依托,采取分给住房、汽车、经济资助等手段,吸收被告人熊建祥、花其辉、唐天安、董啸林、张新军及张文军(另案处理)等人,并网罗以被告人张文锋为首,包括被告人李华、张强、张国华、罗海洋及江华(另案处理)等人在内的社会恶势力团伙,形成以熊某某为首的黑社会性质的组织。

1998年至2000年间,熊某某纠集、指使熊建祥、唐天安、张文军、张文锋、张强、张国华、罗海洋、江华等人,以营利为目的开设赌场、聚众赌博,非法获利数百万元;1998年以来,熊某某指使熊建祥、唐天安等人以非法占有为目的进行保险诈骗、贷款诈骗、合同诈骗,非法获利四千余万元;1998年熊某某、张文锋及张文军以威胁手段强买土地进行房地产开发,获得巨额非法利益。以熊某某为首的犯罪组织通过上述违法犯罪手段聚敛了巨额钱财,用于该组织成员个人挥霍,用于给其骨干成员分发金钱、住房、轿车和公司股份,以巩固其组织的“凝聚力”;购买枪支、弹药以扩充其组织实力;赂国家机关工作人员行贿为其组织的生存与发展编织“保护伞”。

为使其黑社会性制裁的组织不断发展,熊某某、张文锋有组织地实施故意伤害、故意杀人等犯罪行为,并采取暴力手段追讨赌债。199512月张文锋持枪威胁执行公务的抚州市公安局民警石建国,19979月熊建祥殴打执行公务的临川市公安局嵩湖派出所民警张咏,19985月熊某某带领张文军对抚州市振兴城市信用社原副主任罗斌进行殴打,20025月张文锋对杨斌进行殴打并威逼其离开抚州,2004年熊某某指使张文军使用暴力、威胁手段强行拆迁,为非作恶,欺压、残害群众。

熊某某为寻求国家机关工作人员对该犯罪组织及其成员的违法犯罪行为进行非法保护,先后向抚州市公安局原副局长尹光(另案处理)、抚州市公安局临川分局原副政委操宜荣、民警祝金发(均已判刑)等人送钱送物,破坏国家机关政党管理秩序。

被告人熊某某、熊建祥、张文峰、董啸林、花其辉、唐天安、张新军、李华、张国华、张强、罗海洋等人在抚州市大肆进行故意伤害,窝藏,故意杀人,非法买卖枪支、弹药,非法持有枪支、弹蜡纸 ,诈骗,保险诈骗,贷款诈骗,合同诈骗,赌博,强迫交易,虚假出资,包庇等犯罪行为,严重干扰和破坏了社会治安秩序和正常生活秩序。

二、故意伤害罪、窝藏罪

1、被告人熊某某与被害人陈小荣因合作开发复兴大厦项目的利润分配产生矛盾,陈小荣常说被告人熊某某的坏话,并扬言要到中纪委、公安部举报被告人熊某某组织黑社会和开赌场的事,被告人熊某某由此怀恨在心。被告人熊某某由此怀恨在心。被告人董啸林因受到被告人熊某某等人冷落,常与陈小荣一起谈论对被告人熊某某的不满。

1999119晚,陈小荣为讨好被告人熊某某,告诉熊某某,董啸林在外面说熊的坏话。熊某某听后认为可以利用董啸林教训陈小荣,便对陈小荣说:你把董啸林说我的坏话录下来给我,我就让你回公司当总经理。第二天晚上,陈小荣邀董啸林一起喝酒、吸毒,趁机把董啸林说熊某某是黑社会、开赌场,并要到纪委、公安部举报的话用录下来,并于次日晚将录音磁带交给熊某某。

同年1112日晚,熊某某邀董啸林一同去南昌,在车上将陈小荣录音董啸林讲话的事告诉董啸林,要其在一个星期之内给自己一个交代。由此董啸林对陈小荣恨之骨,当即提出把陈小荣带到嵩湖乡下进行殴打;熊某某表示同意。董啸林即打电话邀被告人杨冬春同去殴打陈不荣,并于当晚回家找董武忠(另案处理)继续商量教训陈小荣。

次日中午,董啸林为教训陈小荣再次打电话给杨冬春问是弄眼睛还是搞双脚,杨冬春在电话中说:“弄眼睛会死人的,最好是搞双脚,你先把他(陈小荣)绑好等我去。”

当天下午4时左右,董啸林与董武忠以拿毒资为由“打的”将陈小荣骗到嵩湖乡陈油村董武忠家,与事先约好的被告人董建华、董润龙及董圆龙(另案处理)一起,将陈小荣双手反绑,轮番用锄头殴打被害人陈小荣的双脚,后见陈小荣快不行了,才把陈小荣抬上出租车,吩咐司机送往医院。被害人陈小荣因伤势过重送往医院途中死亡。经法医检验鉴定:死者陈小荣系生前被人用锋利刀器砍切左下肢切断腓动脉致失血性休克死亡。

晚饭时分,杨冬春打电话给董啸林,询问殴打陈小荣的事情办得怎样,董啸林告诉他事情已经办完。

熊某某得知董啸林打死陈小荣后,当晚叫杨冬春送3000元现金给董啸林,杨冬春携带3000元现金前往谢某家找董啸林,因未联系上而未果。

案发后长达5年的时间里,在熊某某的指使下,被告人花其辉安排董啸林在抚州市、福建省建瓯市等多地躲藏,并提供10余万元资金给董啸林使用。2000年,杨冬春到抚州市孝桥看望董啸林,并给其100元现金。同年,唐天安到上海与董啸林见面,并开车将董啸林接回抚州市,由花其辉继续安排董啸林躲藏。

21998年上半年,被告人张强因与抚州“城外帮”团伙斗殴时被砍伤,被告人张文锋团伙为进行报复四处寻找“城外帮”团伙。199895上午,被告人李华与雷志强(已判刑)、“兔崽子”在临川市“新春园”游戏室发现被害人王赣明、周敏等人,怀疑两人是参与砍伤张强的“城外帮”团伙成员。李华打电话告诉张文锋,张文锋便纠集被告人张国华及万思民、孙亮(均已判刑)等人赶来,将王赣明、周敏带到临川市火葬场后面山上。张文锋问王赣明、周敏:“是谁杀弟拉子(张强)?”两人回答说不知道。张文锋又问:“‘小猪仔’和‘小脑膜炎’在哪里?”两人又说不知道。张文锋很不高兴,对李华等人说:废掉他们去,你们看着办,说完后就走了。随后,孙亮持刀将被害人王赣明右手环指、小指斩断,张国华持刀将王赣明的左手食、中指斩断。李华持刀将被害人周敏左手拇指、右手拇、中、小指斩断。经法医检验鉴定:王赣明伤情为重伤乙级,周敏伤情为重伤甲级。

四、非法买卖枪支、弹药罪,非法持有枪支、弹药罪,包庇罪

120009月,被告人花其辉征得被告人熊某某同意,在抚州市用被告人熊某某给的15000元钱从外号“小胖子”的重庆人手中购得3支仿“六四”式手枪及9发子弹,其中1支枪留给自己使用,另2支分别交给被告人张新军及张文军使用。

21999年,被告人张国华、罗海洋等人商量买枪,由被告人张国华到上饶市找外号“小辉”的人以每支1200元的价格购买3支自制猎枪、5发钢制弹壳。张国华自己留用1支,另给罗海洋及被告人李华各1支。

32001年夏天,被告人张国华、张文锋商量买枪,张文锋与江华给被告人张国华7000元钱。张国华到深圳找外号“阿漂”的人买了4支仿“六四”手枪、8发子弹。张国华自己留用2支,给张文锋和江华各1支。

4、被告人熊某某非法持有五连发莱福猎枪3支、小口径步枪1支,猎枪子弹17发,并在不同场合多次使用。

1998年下半年,被告人熊某某和樊国豪同时在抚州市赣东宾馆开“啤酒机”从事赌博活动。一天晚上,熊某某带领被告人张新军、张国军、杨冬春等人携带1支“五连发”猎枪到赣东宾馆找樊国豪。

1999年一天晚上11时许,被告人熊某某带领张文军等人携带“五连发”猎枪到邓有亮家追讨1万元赌债,在邓有亮家附近连开两枪。

2000年春天的一天下午,被告人熊某某带领被告人张国华等人携带3支猎枪、10余发子弹,开车到抚州荣山金矿找吴志能国,谈购买金矿的事。

5200067月份的一天下午,在抚州市江家村被告人张文锋等人开设的赌场上,被告人张强听说参赌人员欧正龙赌博时玩假,持1支仿“六四”式手枪击打欧正龙头部。

620041110左右,被告人熊顺祥到锦兴花园大酒店熊建祥办公室,将被告人熊某某的1支长莱福手枪和1支小口径步枪及17发猎枪子弹,运送到抚州市临川区嵩湖乡熊家村熊齐发家藏匿。后来熊新齐发又将该枪和子弹转移到熊发龙家。2005425,公安人员将这2支枪及17发子弹缴获。

此外,公安人员还在被藏匿的联达公司账册中,搜出猎枪子弹200发,手枪子弹16发。

五、诈骗罪

199989月份的一天,被告人熊某某、许辉与饶猛高、谭建昌(另案处理)共谋,用假牌、假骰子和摇控器作为赌博工具,找邓有亮、饶师堂来赌博骗取他们的钱,赢得的钱熊某某得40%,许辉、饶猛高和谭建章得60%。第二天下午,熊某某、许辉及饶猛高分别打电话叫来邓有亮和饶师堂,用饶猛高带来的32张骨牌推牌九。邓有亮,饶师堂、熊安兴(另案处理)各坐一方,饶猛高和谭建章合坐一方,许辉把摇控器藏在身上按照谭建章和饶猛高发出的信号操纵摇控器。只一个多小时,邓有亮输掉127万元,饶师堂输掉86万元。饶有亮在第二天付清了全部欠款。饶师常先后付了46万元欠款,后因发现赌博有假,找到何辉光出面说情,熊某某免掉其剩下的40万元。熊某某、许辉等人共计骗得人民币173万元。

六、保险诈骗罪

1997318,被告人熊某某在广东购买了一辆528型宝马车,车牌号赣F20999。同年63日向中保财产保险有限公司抚州第二营业部投保。199817,熊某某驾驶该宝马车在316线630km+800m处发生交通事故,侧翻于路边水沟中,造成车辆损坏和乘员受伤。为了骗取更多保险金,熊某某指使被告人熊建祥将该车从抚州市公安交警大队唱凯中队拖至抚州市振兴城市信用社院内,熊某某先用铁锤敲砸汽车发动机等部件,后又指使熊建祥等人用撬棍、铁锤等工具继续敲砸汽车发动机等主要部件,造成车辆毁灭性损坏。尔后,熊某某向中保财产保险有限公司抚州第二营业部索赔674776.9元,除去实际医疗费用14776.9元,共骗取保险金66万元。

七、贷款诈骗罪

被告人熊某某在抚州市城市信用社中心社管理专班主任何辉光的帮助下,以非法占有为目的,采取行贿、虚假承诺、虚假担保手段,以自己名义以及指使被告人熊建祥、唐天安等人以熊建祥、唐天安等人名义从抚州市城市信用社管辖的振兴城市信用社、银鹰城市信用社、复兴城市信用社及抚州市临川区农村信用联社,农业银行抚州市分行等金融机构骗取贷款2399.63万元,具体为:

11995年至1998年期间,被告人熊某某本人或指使张文军、董啸林、张文峰等人,采取化整为零的方式,共27次分别从抚州市临川区农村信用联社联欣营业部、上顿渡社、桥东社、嵩湖社、河东社骗取贷款本金共计651300元归熊某某自己使用。上述贷款到期后熊某某规避诉讼时效,致使上述贷款无法追偿。

2199612月,被告人熊某某因作玉米生意在振兴城市信用社贷款380万元,承诺以所购玉米和家产担保。玉米卖出后收回货款500余万元,熊某某用于买车、买地、建熊家大院,不归还贷款。

31998817,被告人熊某某承诺用抚州市交警大队旁6亩地的国有土地使用证抵押,分别从抚州市临川区农村信用合作联社联欣营业部、上顿渡社各骗得贷款本金90万元,共计180万元。但被告人熊某某一直不办理土地评估和他项权。后来,熊某某规避诉讼时效,致使上述贷款无法追偿。

4199910月被告人熊某某指使被告人唐天安承诺以唐的全部家产和联发肉鸽农庄土地担保到振兴城市信用社贷款70万元用于卖彩票周转一个月,当月还款32.5万元后剩余款项就再也不归还。

520001月被告人熊某某指使被告人唐天安承诺用唐的全部家产担保,以工程周转为由到振兴城市信用社分2次共贷款380万元,至今不归还。

6199911月至20015月间,被告人熊某某指使被告人熊建祥承诺以熊建祥的全部家产担保到振兴城市信用社分12笔共贷款475万元,至今不归还。

72000年被告人熊某某以周转为名,承诺以家产担保,分2次在振兴城市信用社贷款220万元,至今不归还。

8200010月,被告人熊某某承诺以银鹰大厦在建工程抵押,在银鹰城市信用社贷款100万元;20014月,被告人熊某某又指使张新军为其提供虚假担保从银鹰信用社贷款100万元。所贷款项至今不归还。

920011月,被告人熊某某指使被告人熊建祥及张文军为其提供虚假担保,从复兴城市信用社分2次共计贷款200万元,至今不归还。

1020029月, 被告熊某某指使被告人熊建祥,以联达公司法人代表的名义担保从复兴城市信用社贷款72万元,至今不归还。

11200312月,被告人熊某某为了从银行套现,指使被告人熊建祥去银行办理假房产按揭。由联达公司与饶银华(另案处理)签订虚假的房产买卖合同,将已经在城郊信用联社贷款抵押并办了他项权的银鹰大厦二楼联发宾馆卖与饶银华,由联达公司财务人员出具虚假的首付证明,办好相关财务手续,然后到抚州农行办理按揭,骗取按揭贷款190万元。

被告人熊某某获取上述款项后,大肆进行行贿、挥霍、豢养黑社会性质组织成员等非法活动。

八、合同诈骗罪

1200212月,在被告人熊某某的指使下,被告人熊建祥代表联达公司与银鹰城市信用社签订贷300万元贷款协议,准备开发房地产,熊建祥承诺以个人家产担保。所贷300万元贷款协议,准备开发房地产,熊建祥承诺以个人家产担保。所贷300万元入熊建祥个人帐户,已挪作它用,至今不归还。

220039月,被告人熊建祥在被告人熊某某的指使下,承诺以购买抚州电机厂二工区的土地作抵押,以联达公司名义从抚州市银鹰城市信用社贷款1388万元。土地竞买后,熊某某、熊建祥只支付480万元购地款,其余贷款挪作它用。为逃避信用社贷款跟踪检查,熊建祥将一张400万元的土地交款收据涂改为1000万元并送交信用社。所贷款项至今不归还。

320033月,被告人熊某某准备到南昌购买土地,指使被告人熊建祥,承诺以联达公司财产作担保,以联达公司的名义到抚州市振兴城市信用社贷款2000万元。后因未果,熊某某只归还1700万元给抚州市振兴城市信用社,晨法占有300万元。

4、被告人熊某某与抚州市城市信用社中心社管理专班主任何辉光商议以办理委托承兑汇票的方式骗取抚州市城市信用社中心社(下称中心社)的资金。20044-8月期间被告人熊建祥受熊某某指使以联达公司名义以购买钢材为由,与中心社订立协议,协议确定由心社分别委托中国银行临川支行、工商银行文昌支行代理联达公司办理承兑汇票,中心社按照协议将资金存入中行、工行的专门帐户作保证金,承兑汇票到期后,中国银行临川支行、工商银行文昌支行按代理协议划走了中心社专门帐户上的相应的保证金,而被告人熊某某及联公司在承兑汇票到期后,未按照协议支付中心社相关款项,从而骗取中心社1000万元。

被告人熊某某获取上述共计2988万元款项后采取转移资金等方法意图非法占有。

九、赌博罪

1998年至2000年间,被告人熊某某组织被告人熊建祥、唐天安等人在熊某某家中、抚州宾馆、富奇宾馆、抚州电机厂、临川区腾桥镇等地开设赌场,由被告人熊建祥、唐天安及张文军、熊汉祥(另案处理)等人在赌场上管理,负责收取“头钱”、放高利贷、发放筹码、操作赌博机和追赌债等工作。先后邀集廖铁牛、邓有亮、饶师堂、饶猛高、颜建荣、万学祥、欧正龙、徐奇文、李润华、罗清文、樊国豪、张炳生、吴文明、何兆植、艾志标等人,采用32张骨牌推牌九的方法进行聚众赌博,熊某某在每场赌博过程中,按桩家每次封桩时输、赢钱数目的5%抽取“头钱”,并在赌场上放高利贷,按5%抽取利息,为此,熊某某非法获利300余万元。与此同时,熊某某还指使被告人张文锋、李华、张强、张国华、罗海洋及江华等人在抚州市江家村、张家村及抚州信用联社餐厅等地开设赌场,采用推牌九的方法进行赌博,由江华负责收“头钱”,张文锋、张强、李华等人看护赌场,非法获利用于团伙成员开支及挥霍。

1999年,被告人熊某某安排被告人熊建祥、唐天安等人在抚州市临川区腾桥镇“腾桥饭店”旁一居民房中为其开设赌场,采用“啤酒机”投注的方法进行赌博活动。前后两个月之久,非法获利近20万元。

1999年的一天晚上,被告人熊某某在抚州宾馆一号楼平房(现已拆除)的一套间里开赌场,邀集了廖铁牛、饶猛高、邓有主宙、徐奇文入等20余人用32张骨牌推牌九的方法进行聚众赌博,开始用现金赌,后来改用筹码赌。邓有亮输了几万元的现金,熊某某便要邓有亮拿邓开来的一辆“本田”车作抵押继续赌。到次日凌晨,邓有亮赢了200多万元的筹码后找熊某某兑换现金,熊某某说不兑,邓坚持要兑,熊建祥便对邓踢两脚。当天,邓有亮找罗清文、马胜生两人出面到抚州宾馆找熊某某要求兑换现金,但熊某某只付30万元现金给邓有亮。徐奇文在这次赌博中因欠了熊某某30多万元的赌债,熊某某指使被告人张国华等人持枪找徐奇文追债,未找到徐,便将徐工地上的锅咂烂,开两枪尔后扬长而去。后来,被告人熊建祥、花其辉等人两次将徐奇文押到临川区崇岗乡“老虎口”(地名)、抚州市火葬场附近对徐奇文进行殴打,逼徐还赌债。徐奇文由于没钱还赌债,几年来一直躲在外地不敢回抚州。

1999年的一天晚上,被告人熊某某在抚州市金巢开发区自己家中的地下室开赌场,被告人熊建祥在赌场上管理,邀集了欧正龙、饶师堂、廖铁牛、吴文明、万学祥等人用32张骨牌推牌九的方法进行赌博。赌了一、二个小时后,欧正龙赢了30多万元现金,吴文明当时输光了,便找欧正龙借钱,欧正龙讲借钱可以,但没钱就不赌了。吴文明说欧正龙如果不赌,便没人了,赌不起来。熊某某看到这种情况,便上前打欧正龙两个耳光,熊建祥、熊汉祥上前对欧正龙拳打脚踢。

200667月份的一天下午,被告人张文锋、李华、张强、张国华、罗海洋及江华、万思民在抚州市江家村一居民房里开设赌场,江华在赌场上管理,负责收“头钱”,张强、李华等人在赌场上看场子,熊建祥在赌场看赌博,邀集了欧正龙等20余人用32张骨牌推牌九进行赌博。在赌博中,因怀疑欧正龙玩假,参赌人员要欧正龙退钱,张强、李华等人冲过来对欧进行殴打。

十、强迫交易罪

199698日,被告人熊某某与抚州市南湖路开发建设指挥部(以下简称指挥部)签订协议,购买该市南湖路和体育路交叉路口处一块宽约66.6米、纵深约25米的土地。后熊某某因无资金进行开发,遂将该地以176万元的价格卖给陈建明,并于1997119日与陈建明签订《关于熊某某与陈建明联合开发南湖路与体育路的一块土地的补充协议》,为了能够使陈建明办到土地使用证,熊某某和陈建明与指挥部签订了《关于熊某某与陈建明联合开发南湖路与体育路的一块土地的补充协议》,并将协议签订时间提前到1996104日,还写了一张时间为199737日的假现金收条。此后陈建明依协议付给熊某某购地款100万元,余款待办好土地使用证后一次付清。

1998年抚州市南湖路开通,该宗土地不断升值,熊某某就想从陈建明处要回该宗土地。熊某某见陈建明不肯退让,就打电话指使被告人张文锋带几个人去威胁陈建明,让陈建明退出来。张文锋即打电话给江华叫其带人去找陈建明。1998年端午节前后的一天中午,张文军、江华、孙亮及被告人张国华等人携带砍刀开车到陈建明家,对陈建明进行威胁,陈建明被迫将土地退还给熊某某。此后被告人熊某某在该块土地上开发建造了复兴大厦,获取巨额经济利益。

十一、虚假出资罪

被告人熊某某与民周玉华(另案处理)勾结,于20015月以周玉华为投资人在抚州市成立外资性质的江西联达实业发展有限公司,安排被告人熊建祥任法人代表。联达公司注册资本为200万美元。为通过工商行政管理部门对联达公司的年检,熊某某指使熊建祥编造资金注入联达公司的假象。

20035月至20043月期间,被告人熊建祥串通原崇仁建新会计师事务所主任会计师华建平,在没有外资注入的情况下,凭借被告人熊建祥所出具的有关凭证由华建平崇仁建新会计师事务所名义出具了周玉华出资1660万元人民币、1360万元、190万元和101万元的注册资本的验资报告(崇建新会验字[2003]325760号、崇建新会验字[2001]008号)。

【一审判决书的判决】

江西省九江市中级人民法院(2006)九刑一初字第29号判决书认为:

对于被告人熊某某、熊建祥、张文锋、董啸林、花其辉、唐天安、张新军、李华、张国华、张强、罗海洋及其辩护人提出的各被告人均不构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪的辩解和辩护意见。经查,经庭审举证、质证予以确认的被告人供述和证人证言等证据证实,自1996年以来,熊某某、张文锋分别纠集熊建祥、董啸林、花其辉、唐天安、张新军、李华、张国华、张强、罗海洋等人,形成了以熊某某、张文锋为首,熊建祥、董啸林、花其辉、唐天安、李华、张国华、张虽、罗海洋、张新军为组织成员的犯罪组织。该组织以熊某某建立的公司为依托,通过赌博、贷款诈骗、强迫交易等违法犯罪活动获取经济利益,具有很强的经济实力;为了该组织的利益,熊某某、张文锋指使、授意其组织成员采用暴力、威胁或其他手段进行故意伤害、行贿、非法买卖、持有枪支、弹药、暴力拆迁等违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;通过实施违法犯罪活动,并利用国家工作人员的包庇、纵容、帮助,称霸一方,在当地形成恶劣影响,严重破坏了当地经济、生活秩序,符合《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》所规定的黑社会性质组织的构成要件。故各被告人及辩护人的辩解和辩护意见不能成立,不予采纳。

对于被告人熊某某提出的与陈小荣无矛盾,未参与董啸林等人伤害致死陈小荣及其辩护人提出指控熊某某故意伤害罪的事实不清、证据不足,不能认定的辩解和辩护意见,经查与事实和证据不符,不予采纳。

对于被告人熊某某、熊建祥的辩护人提出的起诉指控两被告人200212月合同诈骗300万元、20039月合同诈骗1388万元、200312月贷款诈骗190万元的事实不能认定的辩护意见,经查,本案无充足证据证实两被告人主观上具有非法占有这三笔贷款的目的。故起诉指控这三起犯罪事实证据不足,不予认定,对该辩护意见予以采纳。

对于被告人熊某某、熊建祥、唐天安及其辩护人提出的熊某某、熊建祥不构成贷款诈骗罪和合同诈骗罪,唐天安不构成贷款诈骗罪的辩解和辩护意见,经查,被告人熊某某本人或指使他人以欺骗手段取得贷款和承兑后,拒不归还,且采取转移债务,逃避还款义务等方法将其非法占有,其行为符合贷款诈骗罪和合同诈骗罪的构成;被告人熊建祥、唐天安时被告人熊某某诈骗金融机构的资金,自身又无还款能力的情况下,帮助被熊某某骗取资金,造成相关款项至今未能归还后果,属贷款诈骗罪、合同诈骗罪的共犯,故对该辩解和辩护意见亦不予采纳。

对于被告人熊某某、熊建祥以联达公司名义利用合同诈骗金融机构数额特别巨大的财物,应认定为单位犯罪的指控,经查,联达公司成立后以实施犯罪为主要活动,依据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定,不以单位犯罪论处。故此指控不能成立,不予支持。

对于被告人熊某某、许辉及其辩护人提出的两被告人行为符合人民法院《关于对设置圈套诈骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》的规定,属圈套型赌博罪而非诈骗罪的辩解和辩护意见,经查,圈套型赌博罪的目的是诱使他人参赌,当他人同意参赌后,赌博依偶然决定输赢,其目的是营利,不是非法占有,而被告人熊某某等人的目的是以赌博为名,设置圈套,采用虚假手段骗取他人财物,符合诈骗罪的犯罪构成。故对该辩解和辩护意见不予采纳。

对于被告人熊某某的辩护人提出的指控被告人熊某某保险诈骗事实不清,证据不足的辩护意见,经查,就被告人熊某某砸骗取保险金的事实,有其本人以及被告人熊建祥的供述相互印证,证人吴建平亦证实有人为破坏车辆的情节。因是熊某某的行为致宝马车毁灭性损坏,而获推定全损保险赔付款,故前期事故车辆的受损价值无法鉴定的责任由其自行承担。故对该辩护意见不予采纳,但在量刑时可酌情予以从轻考虑。

被告人熊某某、花其辉提出的未买过枪支、弹药及其辩护人提出的指控两被告人非法买卖、持有枪支、弹药证据不足的辩解和辩护意见,经查,两被告人在侦查机关对其购买枪支、弹药供述一致,且有被告人张新军的供述及被缴获的其中1支枪支为证。控方当庭虽只出示了这支由张新军非法持有的信“六四”手枪,但证据证实,熊某某拿了15000元钱给花其辉买了3支信“六四”手枪,花其辉、张新军、张文军三人均试了枪后各持1支,现其中1支被查获,经鉴定具有杀伤力,另2支枪虽未取获,但系同时购买同类枪支,且试枪时性能良好,应认定被告人熊某某、花其辉非法买卖仿“六四”手枪3支。故对该辩解和辩护意见不予采纳。

对于被告人熊某某的辩护人提出的熊某某出资不实行为未给债权人、股东、公司本身造成损害的辩护意见,经查,被告人熊某某作为联达公司的实际控制者,未交付货币,未转移财产权,数额巨大,即构成虚假出资罪,已经侵犯了国家的公司管理制度。故对该辩解意见不予采纳。

对于被告人熊某某提出的没有强迫陈建明退还土地,是陈主动退还的辩解,经查,与被害人陈述、同案被告人供述及其在侦查机关供述不符,不予采信。其辩护人提出熊某某与指挥部之间、熊某某与陈建明之间的转让行为,均未在土管部门办理登记,土地权属未发生变更,土地使用权还在指挥部,熊某某与陈建明只形成一种债权关系;熊某某与陈建明之间是合伙,熊某某退款和要求陈建明退出合伙,是解除合伙关系的行为,没有用暴力、威胁手段改变商品的所有权属,被告人熊某某的行为不构成强迫交易罪的辩护意见,经查,熊某某与陈建明之间交易的对象是土地使用权,虽未在土管部门输登记,但是因为当时临川市政府为了开发南湖路,放宽政策,只需签订协议,交纳购买土地的资金,就可取得该土地的使用权。尽管这种规定与法律相违背,但作为买地者来说,其已拥有了土地这种特殊商品的开发、转让权。商品不仅包括合格的商品,也包括不合格的商品,无论强迫交易的是何种商品,都可构成强迫交易罪。本案证据证实熊某某和陈建明之间是买卖关系而不是合伙关系。故该辩护意见与事实和法律不符,不予采纳。

对于被告人熊某某、熊建祥、张文锋、花花辉、唐天安、杨冬春提出的公安机关刑讯逼供的辩解,经查,未有相关事实和证据证明,不予采信。

本院认为,被告人熊某某组织、领导黑社会性质的组织,大肆进行违法犯罪活动,严重破坏经济、社会秩序,是首要分子,应对该组织的全部罪行承担责任。其指使被告人董啸林故意伤害他人身体并致一人死亡;以非法占有为目的,诈骗金融机构贷款,在签订履行合同过程中诈骗金融机构资金,诈骗他人钱财,诈骗保险机构保险金,均数额特别巨大。寻求非法保护向多名国家工作人员行贿,情节特别严重;非法买卖枪支3支、子弹9发;非法持有枪支2支、子弹17发;违反公司法的规定虚假出资,数额巨大;对明知是犯罪的人作假证予以包庇;以营利为目的,开设赌场、聚众赌博,非法获利300余万元;指使他人以威胁手段强迫交易,情节严重。其行为已分别构成组织、领导黑社会性质组织罪、故意伤害罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪、保险诈骗罪、行贿罪、非法买卖枪支、弹药罪、非法持有枪支、弹药罪、虚假出资罪、包庇罪、赌博罪、强迫交易罪,应数罪并罚。

据此,依照《中华人民共和国刑法》第二百九十四第第一、三款和《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百九十四条第一款的解释》、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十二条第二款、第三百三十二条、第一百九十三第第(五)项、第二百二十四条第(五)项、第二百六十六条、第一百九十八条第一款第(二)项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第一百二十五条第一款、第一百二十八条第一款、第一百五十九条第一款、第三百九十九条第一款、第三百一十条第一款、第三百零三条、第二百二十六条、第四十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十五条第一款、第六十七条、第六十八条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第七十条、第六十四条的规定,判决如下:

一、被告人熊某某犯组织、领导黑社会性质组织罪,判处有期徒刑十年;犯故意伤害罪,判处死刑,剥夺政治权利终身;犯贷款诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯合同诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部材料;犯诈骗罪,判处有期徒刑十五年,并处罚金人民币50万元;犯保险诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币20万元;犯行贿罪,判处有期徒刑十五年,并处没收财产人民币50万元;犯非法买卖枪支、弹药罪,判处有期徒刑八年;犯非法持有枪支、弹药罪,判处有期徒刑五年;犯虚假出资罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币50万元;犯包庇罪,判处有期徒刑二年;犯赌博罪,判处有期徒刑三年,并处罚金50万元;犯强迫交易罪,判处有期徒刑三年,并处罚金人民币20万元;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

【二审判决】

江西省高级人民法院(2006)赣刑一终字第167号判决书对故意伤害罪的认定:

关于熊某某提出原判认定他犯故意伤害罪是董啸林诬蔑所致,其辩护人提出没有充分证据证实是熊某某指使董啸林伤害陈小荣,熊某某没有害的犯罪动机,本案违反了孤证不能定案原则的上诉理由和辩护意见,经查,上诉人熊某某自1991年被劳教期满后,独自一人从抚州农村嵩湖家乡到抚州市谋生,认识了陈小荣并跟随陈做粮食、木材生意,后陈小荣介绍熊某某买下了现“复兴大厦”的一块土地的使用权,当时二人约好陈小荣应得买卖土地利润的10%;几个月后,熊某某卖出土地但未完钱给陈,由此二人产生矛盾,加之熊某某以后做彩票生意挣了钱,未带陈去也未分钱给陈,陈对熊某某更为不满。1996年底陈小荣离开了熊某某,在社会上说熊某某是乡下人,是他将熊某某带出来的;熊某某又听人说陈小荣想叫社会上的人整其,就对陈怀恨在心,想找机会搞掉陈,曾找张文峰等人打过陈。但陈小荣还是在外说熊的坏话,熊某某更加恨陈,特别是听董啸林说陈要去北京有关部门告其是黑社会、开赌场等事后,认为陈对其以后的发展是个威胁,就要把陈的脚废掉,让陈出不了门。熊某某故意伤害陈小荣的犯罪动机显而易见。虽然,董啸林对陈小荣也说过要状告熊某某的话,但熊某某认为陈小荣比董啸林更坏,对其威胁更大,于是他策划了陈小荣录音事件,有意制造陈小荣、董啸林二人的矛盾,借董啸林之手废掉陈小荣。为了避免其他人知道他的预谋和指使行为,他特意将董啸林带到去南昌车上商谈,在有意激怒董对陈的仇恨后,明确要董在一个星期内给他一个交代。当董啸林提出用高浓度毒品让陈打针致死时,熊某某因担心众人皆知董、陈二人在一起吸毒而易暴露出他和董,就不同意用此方法,董啸林便提出诱骗陈去董的农村老家下手,熊表示同意并说陈力气大,要董找帮手尽快动手。在董啸林、董武忠、董建华、董润龙、董园龙殴打伤害陈小荣时,陈不由自主地大叫熊某某救命,而董啸林则说这就是熊叫其打的。案发后,熊某某为了不暴露自己,特意用唐天安的手机通知董赶快逃跑,并花费10余万元安排花其辉帮董潜逃五年之久。在董啸林逃至福建建瓯被公安人员以身份证不符为由关押时,熊某某担心董供出他来,便与原抚州市公安民警祝金发商量,假冒身份将董从福建接回江西放掉,祝当即问熊为何如此用心,熊某某说是他指使董啸林打死了陈小荣,董的事就是他的事。这不仅有熊某某、董啸林、花其辉、董建华、董润龙、祝金发的供述相印证,更有证人左雪梅、陈晓春、陈小辉证实是陈小荣带出熊某某并帮其发迹的,但熊总耍弄陈小荣,为此陈小荣很苦恼和不满,陈小荣知道熊某某许多行贿的事,有时会说出来发泄不满,熊某某就认为陈小荣是个威胁,案发前陈小荣曾说过,以后其如果死了,就一定是熊某某干的证言相印证。因此,原判认定熊某某策划并指使董啸林故意伤害致死陈小荣犯罪事实清楚、证据确实充分。虽然,法医鉴定陈小荣系被人用锋利刀器砍切左下肢切断腓动脉玩物血性休克死亡,上诉人董建华、董润龙均供认当时董武忠动刀,其他人用锄头打;董啸林亦供认事后听董武忠说其用了刀杀,而由于董武忠在逃,原判就暂未认定这一情节,但法医鉴定所称刀器,并不是单指刀具,锄头的锋利前端面亦符合刀器特征,这就不能排除锄头前端砍切的可能,这也与熊某某策划、指使伤害致死陈不荣的作用没有关系,不影响对其故意伤害主谋行为的法律评价。被告人陈小荣无论是被刀具刺伤致死,还是锄头砍切致死,都不违背熊某某伤害陈小荣的意志,都在其故意伤害犯罪的犯意之中。因而,上诉人熊某某对伤害致死陈小荣依法应承担全部责任,原判量刑并无不当。至于熊某某、花其辉曾与董啸林商量让董自首,经查属实,但他们是想由熊某某先利用关系打好招呼,给予照顾,进行交易的前提下让董啸林自首,这与法律严格意义上的自首完全不同,违反了自首的本质意义和立法蕴涵,不能以熊某某有此行为,就妄自推断他是自我暴露而与逻辑相悖,进而否定他的故意伤害犯罪。熊某某花巨资让董啸林潜逃五年之久,后又商量让董啸林自首,这正是熊某某为了更深地隐藏自己,开脱罪责,让董啸林独自一人担下全部责任,如果董啸林真正要自首,根本不需与熊某某商量,故熊某某上诉理由及其辩护人意见不能成立。

最终,判决熊某某死刑,剥夺政治权利终身。

【理论探讨】死刑背后的缺憾?

这个案件是一个在全国很有影响的案件,我能参加到这个案件中来,对于我职业经历来说,也将是重要的一笔。当时有报纸报道说,熊某某是江南的刘勇。对于新闻媒体这样的评论倒是让我觉得一丝的欣慰,因为刘勇案件背后留给国人的思考太深,这一点在当时的平面媒体和网络媒体上都有很多不同的观点刊登,人们就刘勇案件所发表的观点,不管正确与否,对于中国的法治化进程来说,这都是一个重要的和有影响的事件,当然功过自有后人评说。如果是站在这个意义上来评说熊某某案件,不管这个案件最终的结局如何,对中国法治而言,或许他是重要的。

熊某某案件中涉及的罪名很广,留给理论界值得研究的问题也很多,作为一名老律师,我已经将本案的有关事实呈现给大家了,至于法院的判决是否是公证的,或者说是否是适用法律正确的,我不想做过多的评论。

这个案件二审宣判,熊某某20070111日被执行死刑之后,20070112日《中国青年报》曾经有一则这样的报道:《江西涉黑第一案•九江中院收取当事人74万元“暂存”款》。这则报道被新浪等门户网站转载。对于这样的报道,九江中院也有解释。为了进一步澄清这一事实,2007115日,中国法院网针对此前中国青年报的一篇题为"九江中院收取当事人74万元'暂存款'"的报道,发表了题为"九江中院打黑反遭抹黑,'收黑钱'之说无中生有"的报道,试图对中国青年报的报道所涉及的问题予以澄清。但对比着看了中国法院网和中国青年报的报道,中国法院网的报道虽然悲情有加,但要打消人们对九江中院的质疑,恐怕很难。

在此,我觉得网上有一篇很好的评论来说明和解释这个问题,我想在此予以引用摘抄如下:

中国青年报的报道对所涉"事实"都交待了具体的消息来源和事实依据,该报道应该说完全属实的。在中青报题为"九江中院收取当事人74万元'暂存款'"的报道中,只字未提九江中院向被告人家属收"黑钱"。但在显然出自有关法院法官之手的《九江中院打黑反遭抹黑,'收黑钱'之说无中生有》这篇回应中青报报道的文章中,却用了"收黑钱"这样的字眼,报道者对法院向被告人家属收取的"暂存款"的性质,似乎也过于敏感了些。虽然有媒体转载中青报的报道时出现了"收黑钱"这样的字眼,那无疑是对九江中院收"暂存款"的定性问题,属于评论性质。任何进行公众视野的事物都应该允许公众评论。对于中国青年报的报道是否抹黑法院,法院的同志大可不必急于定性,公众自会有判断。如果公众认为媒体的报道属实,在看了相应报道会认为法院"",那这""绝不是媒体给抹的。

九江中院向被告人家属收取的钱款,除了退还被告人家属的之外,最终都上缴了国库,而没有落在法院的"小金库"里。――笔者相信这是事实,其他人也许也都会相信这是事实。但这与九江中院向被告人家属收取"暂存款"的行为是否符合法律及其他有关规定,完全是两回事。

"九江市中级人民法院没有收任何的黑钱,我们的收支没有任何的违规。"在中国法院网的报道中,报道者引用九江中院行政装备处会计陈小江的话说,根据《行政单位财务规则》第三十五条,暂存款是行政单位在业务活动中与其他单位或者个人发生的预收、代管等待结算的款项,"用暂存款说事只能说明他们对财务制度的无知"。从这位会计的话中,笔者看到的恰恰是法院向被告人家属收取"暂存款"的违规,因为法院根本就不是行政单位,根本就不存在像行政单位那样"在业务活动中与其他单位或者个人发生预收、代管等待结算的款项"。《行政单位财务规则》根本不足以解释九江中院向被告人家属收取"暂存款"的合法性。

根据财政部等七部门关于加强公检法工商部门行政性收费和罚没收入收支两条线管理工作的规定,"各级公、检、法、工商部门的各项收费、罚款,一律使用中央或省级财政部门统一印制或监制的票据,否则视同非法收费和罚款"。中国法院网的报道中只提供了一张2006818日开具的、金额为20万元的"江西省罚没现金专用收据"。这张收据虽然属于"中央或省级以上财政部门监制的票据",但却并没有加盖执法机关的公章,无异于废纸一张!而其他的款项却连这样的收据也没有。中国青年报的报道中展示的一张收据竟然是"工商服务业统一收款收据"。显然,九江中院向被告人家属收取"暂存"款的行为很难说没有违规。

在一审判决之前,九江中院共分三次向熊某某家属收取了60万元款项,只开具了一张20万元款额的"江西省罚没现金专用收据",而在一审判决后退了熊某某家属39.2万元。对此,笔者不能不这样想:至少退回熊某某家属的这近40万元,是法院在让当事人交钱时就知道不应该让当事人交的,以致都没有给当事人开具符合规定的收据!既然退回的钱是根本就不该收的,那法院在一审判决之前要求被告人家属交这样的钱,目的何在,就很值得探究了。

值得注意的是,九江中院向被告人家属开具的上述"江西省罚没现金专用收据"所记载的"罚没事由""退赃"。但我们知道,"退赃""罚没"完全是两回事:退赃款是否应该罚没,必须在判决之后才能确定。而九江中院"罚没"熊某某20万元"退赃"款时,一时判决都没有作出,就算九江中院已经作出了一审判决,也存在二审可能被改判的问题,九江中院根据什么"罚没"?!也就是说,九江中院在案件还没有终审,就开始"执行"了。如果说,这就是一个中级人民法院的法律认识水准,笔者只能感到悲哀。

据中国青年报的报道,九江中院的陈坚院长在看到记者出示的盖有"江西省九江市中级人民法院财务专用章""熊某某家属""暂存"字样的收据后表示,法院收这个钱一是判决生效后要没收被告人财产的,要予以没收,全部集中起来交给国库,案子在审理过程中,就可以这么做;一是有的案件附带有民事诉讼,比如杀人的,对他人财产有侵害的,如果对被害人有所补偿,求得被害人的谅解,这样的话在量刑上可以考虑。当记者问及熊某某一审被判死刑后,法院又向其家属退了一笔钱(39.2万元)又该如何解释时,陈坚称"不该执行的要还给人家。"

这位院长的说法是很荒唐的,不仅没有法律依据,也不能解释九江中院收取"暂存"款的合理性。熊某某涉黑案经历了一审和二审两道程序。法院向被告人家属收取60万元"暂存"款是在一审判决之前,而退还39.2万元却是在一审判决之后,二审判决(或裁定)之前,此时,被告是否最终会被定罪,财产是否应该被罚没,完全是未知之数,根本就不存在执行的问题,"不该执行的要还给人家"也根本无从说起。奉行无罪推定原则的刑事诉讼中根本不存在"先予执行"之说!

退一步讲,就算九江中院考虑"先予执行"是合理的,该法院向被告人家属收取"暂存"款,是基于判决以后方便"执行"考虑,那么,在终审裁判之前,怎么又要将之前收上来以备"执行"之需的60万元中39.2万元退还熊新华家属呢?怎么知道这39.2万元将来就不需要执行了呢?

"对被害人有所补偿,求得被害人的谅解"以使法院在量刑上予以考虑,显然也难以解释向被害人家属的作法。对被害人是否有所补偿,被害人是否谅解,作为量刑考虑的因素,只能由法院根据当事人既有的客观表现来决定,而不应由法院积极主动地要求被告人家属交钱以争取使被告人获得量刑上的考虑。否则,法院就是在敲诈被告人家属了!事实上,在本案中,法院收取的钱款除退还被告人家属的之外,都上缴了,根本就没有任何款项用于补偿受害人!拿补偿被害人说事,根本无法让人信服。

在中国法院网的报道中,九江中院刑一庭庭长王小哲说,对罪犯的处罚不仅包括人身方面的处罚,也包括财产方面的处罚。熊某某等人组织、领导、参加黑社会性质组织案的16名涉案罪犯有9名被判决附带财产刑,罚金、没收财产共计485万元。法院判决,对熊某某决定执行死刑,剥夺政治权力终身,并处没收个人全部财产。――这样的说法仍然不能解释该院在一审判决之前向被告人家属收取"暂存款"是合法的。原因同样是,在一审判决之前,被告人是否最终会被定罪,是否会被处罚金和没收财产,根本就不确定,并不存在执行的问题。

中国法院网的报道还引用九江中院刑一庭副庭长、熊某某涉黑案审判长余建新的话说,"追缴赃款是法院的职责!这是一个民愤极大的黑社会性质的团伙,他们有很强的经济实力。在依法审判的同时,我们必须加大没收、追缴其财物的力度,摧毁其再次犯罪的经济基础,这是对人民负责。"――-这种说法同样不能说明九江中院在一审判决之前向被告人家属收取"暂存款"是合法的。法院追缴赃款,应在判决之后由法院的执行机构去对判决所认定的赃款进行追缴,而不应在审判中由合议庭于在案赃款之外去四处寻找"猎物"。黑社会当然是应该打击的,但对黑社会犯罪的打击也要按照法律程序来。为了所谓的加大没收、追缴黑社会赃款力度,摧毁其再犯罪的经济基础,而在一审判决之前向被告人家属收取"暂存款",这完全是对法律程序的漠视。如果有人认为这就是"对人民负责"的话,笔者只能说这是在滥用"人民"的名义!至少,作为人民的一分子,笔者认为这是不正当的。

在中国法院网的报道中,九江市中级人民法院院长陈坚说,这件公安部督办的组织、领导、参加黑社会性质组织案件的审判和执行居然会招来"如此反响",说明打击黑恶势力及其保护伞的工作任重而道远。――就是把谁当成了黑恶势力及其保护伞了呢?包括本人这样"如此反响"的小民百姓吗?我看"如此反响"并不可怕,可怕的是没有什么反响;更可怕的是,司法机关对涉黑案件的审判,媒体的报道只有"大快人心"的消息!――这样,我们每一个人离无辜地被当成黑社会犯罪分子予以"法办"而其他民众却大快人心的日子,也就不远了!

我经历了熊某某案件从侦查阶段到二审阶段的全部过程,对于所报道的内容是有一定了解的,但我不想在此多做评论。只是觉得,不管事实的真相如何,作为一个死刑案件,发生这样的事情,总该是这个案件背后留给我们思考和遗憾的地方吧?!

 
 
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